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公司劳动用工风险与防范措施(之二)
发布日期:2021-10-22 01:17    点击次数:120

(续)

五.加班费

《劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%;

(二)安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

(三)安排劳动者在法定休假日工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。"

加班工资的计算基数原则上可以根据劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定。如果用人单位和劳动者没有约定工资标准和计算加班工资的基数,应该如何确定计算加班工资的基数?不同的地方有不同的运营模式。在上海,根据《上海市企业工资支付办法》第九条,“劳动合同有明确约定的,按照劳动合同约定的劳动者岗位对应的月工资确定。双方没有约定的,按照职工岗位正常出勤月工资的70%统一确定计算基数。”

防范措施:在劳动合同中约定加班工资的计算基数,建立健全加班考核制度。加班由员工填写,经部门负责人签字确认后可视为有效加班,并以此作为用人单位支付加班工资的依据,避免出现员工要求用人单位支付加班工资的情况。

六、女职工“三定”(孕期、产期、哺乳期)解除合同。

根据《劳动合同法》的规定,女职工在“三期”(孕期、产期、哺乳期)期间,符合《劳动合同法》第三十九条规定的严重违纪、严重失职情形的,企业方可解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期内被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,严重影响用人单位完成工作任务,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形导致劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”

防范措施:企业应遵守法律法规。实践中可能出现以下情况:企业与女职工签订的定期劳动合同到期,经双方协商决定不再续签。之后,女员工提出双方解除劳动合同时已经怀孕,企业不应解除劳动合同,要求其续签。双方协商不续签劳动合同时,企业应尽量让女员工在《辞职申请书》上签字,以示解除劳动关系是员工主动提出的,作为企业今后的谈判筹码和诉讼证据。

七.劳务派遣。

《劳务派遣暂行规定》第四条规定:“用人单位应当严格控制派遣劳动者人数,使用的派遣劳动者人数不得超过用工总量的10%。

前款所称用工总量,是指用人单位订立的劳动合同数量与使用的派遣劳动者数量之和。"

《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位或者用人单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处以每人5000元以上1万元以下罚款,并吊销劳务派遣单位的劳务派遣经营许可证。用人单位对被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用人单位应当承担连带赔偿责任。”

防范措施:公司使用的派遣劳动者人数不得超过其总劳动力的10%,应选择具有劳务派遣资质的公司进行合作,否则存在被劳动行政部门处罚的法律风险。公司应当与长期聘用岗位的员工签订劳动合同;对于短期用工岗位,公司可以通过签订短期用工合同、派遣劳务、外包劳务等方式进行安排。

八、岗位调整、调薪(此处仅指降薪),企业单方解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。劳动合同的变更应当采用书面形式。”

《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后,不能从事原工作或者用人单位安排的其他工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经培训或者工作调整仍不能胜任工作的;

(三)订立劳动合同的客观条件发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。"

在实践中,在企业中遇到工作表现不佳或业绩不佳的员工,通常采用岗位调整和薪酬调整的方式。对于调整岗位、调薪后仍不能满足岗位要求的员工,采用《劳动合同法》第四十条解除合同,存在诸多法律风险。

防范措施:在劳动合同和企业规章制度中明确规定岗位调整和薪酬调整事项,通过双方协商一致的原则处理劳动合同的变更,并签订书面补充协议。

《劳动合同法》第四十条规定,企业可以以员工不称职为由解除劳动合同,企业行使解除权需要满足前置程序条件,即经过培训或者调整仍不称职。此外,当企业以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时,也应根据《劳动合同法》第四十条的规定,与劳动者协商并达成协议后方可解除合同。企业应保留相关证据,防止争议的形成。比如:1。受伤(或患病)后不能从事原工作或新安排工作的证明(诊断证明、评估记录等)。);2.不胜任工作的评价记录、培训记录和岗位调整记录;3.用人单位与劳动者的协商记录等。

九.商业秘密保护与限制竞争。

《劳动合同法》第二十三条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。

对于负有保密义务的劳动者,用人单位可以与劳动者约定劳动合同或者保密协议中的竞业限制条款,约定在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期内,每月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制协议的,应当按照约定向用人单位支付违约金。"

防范措施:为防止公司关键技术或商业秘密在员工离职时被泄露,公司应对关键人才签订竞业限制协议。明确约定任职期间不得在竞争性公司兼职或兼营竞争性业务,离职后在特定期间(不超过两年)或区域内不得在竞争性公司工作或从事竞争性业务活动。

X.经济补偿。

《劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同,经协商同意劳动者解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者改善劳动合同约定的条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的以外,依照本法第四十四条第一项的规定解除固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定解除劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。"

《劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按照每满一年支付一个月工资的标准支付给劳动者。超过六个月不满一年的,按一年计算;不足六个月的,支付劳动者半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在地的直辖市人民政府公布的上一年度劳动者月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准为劳动者月平均工资的三倍,向其支付经济补偿的期限最长不超过十二年。

本条所称月工资,是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。"

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资,按照应当支付给劳动者的工资计算,包括计时工资或者计件工资,以及奖金、津贴、补贴等货币收入。劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作月数计算平均工资。”

防范措施:用人单位应当严格遵守法律、法规和公司章程,依法向劳动者支付经济补偿。

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